O arbítrio é a evolução do direito penal?
A questão relativa à prisão imediata após o julgamento do recurso criminal de segunda instância vem gerando uma discussão traumática na jurisdição penal brasileira.
A escancarada vulgarização da corrupção em todos os níveis da administração neste país tem justificado a aplicação da lei penal de forma um tanto arbitrária. Clara a assimilação do aforismo de que os fins justificam os meios. Um direito penal humanista, segundo proclamam alguns, não teria condições de combater a endêmica criminalidade dos poderosos. Chegou o Ministério Público Federal a sustentar que na proporcionalidade entre os princípios da presunção de inocência e da segurança pública, este haveria de prevalecer. Certamente, a afirmação fez Carrara estremecer na tumba. As ditaduras sempre sustentaram esse pensamento do órgão do parquet. Em nome da segurança nacional todos os direitos individuais deverão ceder. Lamentável conclusão.
O respeito à lei é a forma mais civilizada no comportamento de um povo. Quando a lei é a vontade do sistema, diante de uma realidade transitória, a insegurança constitui a decorrência lógica. E isso se consolida na prática com o argumento de que ao Judiciário cabe a interpretação da ordem legal, adaptando os princípios legais à realidade histórica do momento da incidência da norma jurídica. Assim, se é preciso combater o mal endêmico da corrupção a norma constitucional há de ser interpretada de maneira a justificar tal combate. Arbítrio disfarçado de liberdade na interpretação das leis.
O princípio da presunção de inexistência de culpa em face da imputação penal é de uma clareza meridiana, somente não visto por quem se nega a cumprir a constituição brasileira. Com efeito, a Carta de 1988 diz em seu artigo 5 o , inciso LVII: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Logo, enquanto não esgotados todos os recursos, não pode haver execução de pena que pressupõe a declaração de culpa pelo poder estatal. Só isso. Nada mais. Discutir esse conteúdo normativo é, simplesmente, mistificar.
Que o homem do povo, desconhecendo as bases elementares do direito, insista no arbítrio na aplicação da legislação penal, é compreensível ainda que deplorável. Mas os iniciados na ciência jurídica que persistem nessa mesma orientação prestam um desserviço à cultura brasileira.
Para aqueles que ainda acreditam num direito penal, que caracteriza tutela do indivíduo contra a prepotência do estado, resta a esperança de que ainda existam juízes em Berlim.
FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA – Advogado Porto Alegre/RS